Deutscher Hotel- und Gaststättenverband e.V.
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Abgrenzung Arbeitnehmer – Selbstständige: Was gilt bei Geschäftsführern, Familienangehörigen und Servicekräften?

Fehlerhafte Zuordnungen von Mitarbeitern als Selbstständige sind in Hotellerie und Gastronomie oft Ursache von Schwierigkeiten bei Betriebsprüfungen der Deutschen Rentenversicherung. So haben viele Hoteliers und Gastronomen schon Nachzahlungen von Sozialversicherungsbeiträgen leisten müssen, weil sie Mitarbeiter als selbstständige „Mietköche“ oder „Barkräfte“ abgerechnet haben, die tatsächlich als abhängig Beschäftigte hätten geführt werden müssen. Häufiger Stein des Anstoßes ist auch die versicherungsrechtliche Beurteilung von Gesellschafter-Geschäftsführern bzw. Geschäftsführern von Familien-GmbH’s sowie von mitarbeitenden Familienangehörigen.

Zu den Abgrenzungskriterien in den verschiedenen Fallkonstellationen hat sich über die Jahrzehnte eine teilweise sehr komplizierte Rechtsprechung und Verwaltungspraxis herausgebildet. Nunmehr haben die Spitzenorganisationen der Sozialversicherung die Anlagen zum Rundschreiben „Statusfeststellung von Erwerbstätigen“  überarbeitet. Das (unveränderte) Rundschreiben vom 13. April 2010 selbst sowie die (aktualisierten) Anlagen finden Sie bei Bedarf hier auf der Webseite der Deutschen Rentenversicherung Bund.

Die neuen Anlagen setzen insbesondere die über DEHOGA compact bereits kommunizierte Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) aus den Jahren 2015 und 2016 um (sog. „Rechtsmacht-Urteile“). Diese Rechtsprechung hat das Verhältnis zwischen vertraglichen Vereinbarungen und tatsächlichen Gegebenheiten neu justiert für Fallkonstellationen, in denen diese voneinander abweichen. Ausgangspunkt für die Beurteilung, ob ein Geschäftsführer oder mitarbeitender Angehöriger Selbstständiger oder Arbeitnehmer ist, ist das Vertragsverhältnis der Beteiligten. Eine im Widerspruch dazu stehende tatsächliche Beziehung geht der formellen Vereinbarung vor, soweit eine – formlose – Abbedingung rechtlich möglich ist. Umgekehrt gilt, dass die Nichtausübung eines Rechts unbeachtlich ist, solange diese Rechtsposition nicht wirksam abbedungen ist. Das BSG fasst dies in den Merksatz: Maßgeblich ist die Rechtsbeziehung so, wie sie praktiziert wird und die praktizierte Beziehung so, wie sie rechtlich zulässig ist.

Außerdem führen die Sozialversicherungsträger zur Relevanz verschiedener Einzelindizien im Rahmen der Gesamtbetrachtung bei mitarbeitenden Familienangehörigen aus: Die regelmäßige Zahlung von Lohnsteuer und die Buchung der Einkünfte als Betriebsausgaben sei ein gewichtiges Indiz für ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis. Dagegen habe die Gewährung von Krediten und die Übernahme von Bürgschaften nur noch eine geringe Indizwirkung gegen ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis.

Für unsere Branche nichts Neues aber trotzdem einiges Interessante bietet der Katalog bestimmter Berufsgruppen zur Abgrenzung zwischen abhängiger Beschäftigung und selbstständiger Tätigkeit. Basierend im Wesentlichen auf der Rechtsprechung des BSG und der Landessozialgerichte wird darin z.B. klargestellt,  dass Bedienungspersonal in Gastronomiebetrieben, das ein Gewerbe zur „Vermittlung von Speisen und Getränken“ angemeldet hat, nach dem Gesamtbild der ausgeübten Tätigkeit weder personal noch sachlich unabhängig sei und deshalb kein Gewerbe ausübe. Das Bedienungspersonal wirke nicht maßgeblich auf die Willensentscheidung der Gäste zur Erteilung eines Auftrags ein, diese liege bei Betreten der Gaststätte schon vor. Ebenso sind die Sozialversicherungsträger der Auffassung, dass das Servicepersonal, das Toilettenanlagen z.B. an Autobahnraststätten betreut, bzgl. Zeit, Dauer, Art und Ort der Arbeitsausführung weisungsgebunden sei und deshalb nicht in „freier Mitarbeit“ eingesetzt werden könne. Differenziert müsse dagegen der Status von Franchisenehmern beurteilt werden. Nach dem Franchisevertrag und den tatsächlichen Verhältnissen müsse für den Einzelfall beurteilt werden, ob der Franchisenehmer seine Chancen am Markt selbstständig und im Wesentlichen weisungsfrei suchen könne.